国外农用土地利用权流转法律制度对我国土地承包经营权流转的经验和启示如下：

美国的农地是农场主私有的，无论购买或赠送获得的土地所有权，其产权边界都是非常明晰的。正因为土地所有者具备了明晰的土地产权边界，所以在美国，私有土地的侵犯行为和土地纠纷的案例是罕见的。英国土地使用者(土地持有人)完全拥有土地权益即拥有永业权(Freehold)是其顺利流转的关键。俄罗斯制定的《俄罗斯联邦土地法典》确立了俄罗斯土地私有权；制定的《俄罗斯联邦农用土地流通法》最终确立了俄罗斯土地流通制度。日本的土地权利结构完全且土地流转产权清晰。目前，中国仍存在集体土地所有权性质不明、集体土地範围不清、集体土地所有权主体虚位或错位、集体土地所有权行使主体混乱、集体土地所有权权能和土地承包经营权权能不完整等问题，势必影响土地承包经营权顺利流转。中国应当按照“产权明晰”的要求完善集体土地所有权制度和“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利”(《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》)，为土地承包经营权顺利流转奠定基础。

美国农用土地利用(租佃)关係通过土地租赁法律制度进行调整，即拥有土地而不自己经营的人自找使用者出租，或通过中介出租等。由于农地产权非常明晰，主要靠市场来进行调节，根据美国法律的规定，土地租用者享有因租赁而来的土地权益，这种土地权益可以以转租、转让、继承等方式流转。英国主要是通过自由的收购和租赁等流转手段来实现土地集中和规模化经营的。德国政府允许土地自由买卖和出租。目前，我国土地承包经营权流转市场发育滞后，土地承包经营权流转的市场运行机制还未发育成熟，存在的主要问题有：(1)无土地承包经营权流转交易场所，存在“有地无市”现象；(2)土地承包经营权流转补偿制度和土地投资补偿制度尚未建立；(3)土地承包经营权流转供求信息传递在空间分布上极为分散，传递设施和手段相对落后；(4)未形成统一规範的土地承包经营权流转的交易市场，导致“有市无序”；(5)土地承包经营权流转的中介组织匮乏；(6)未建立和形成统一规範的土地承包经营权流转的交易市场监管主体；(7)土地承包经营权流转的市场运行保障机制的相关制度没有建立。2008年10月12日中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》明确提出：“建立健全承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”中国应当大力培育农村土地承包经营权流转市场，依法完善土地承包经营权流转的市场运行机制，其意义主要体现在：有利于土地承包经营权流转的有形市场的建立和健全；有利于依法规範土地承包经营权流转的市场交易的规则；有利于更有效地实现农村土地资源的最佳化配置；有利于科学确定土地承包经营权流转的市场交易方式；有利于明确界定土地承包经营权流转法律关係当事人(流出方和流进方)权利性质；有利于客观确认各类土地承包经营权流转法律关係性质；有利于正确实施土地承包经营权流转市场交易行为；有利于依法实施各类不同性质土地承包经营权流转的法律保护；有利于依法维护土地承包经营权流转法律关係当事人的合法权益。健全和完善土地承包经营权流转的市场运行机制最关键的是制定农村土地承包经营权流转市场交易规则，以使土地承包经营权流转的市场交易符合“条件、自愿、规範、有序、依法”的客观要求。

按照大陆法系民法理论，为土地使用价值利用从农用土地所有权分离出来的享用权能(它一般包括土地所有权中的占有、使用、收益三大权能)而创设的“农用土地利用权”，可以表现为两种不同性质的财产制度：一种为(用益)物权制度，如永佃权、用益权等；另一种为债权制度，如农用土地租赁权。《日本民法典》第270条规定，所谓永佃权是指“永佃权人有支付佃租，而在他人土地上耕作或畜牧的权利”。《法国民法典》第578条规定，用益权是指，如同本人是所有权人，享用所有权属于他人之物的权利，但享用人应负责保管物之本体。永佃权、用益权的法律性质界定为物权，为其流转奠定了基础：农用土地租赁权，一般允许转租，但禁止再转租，流转形式单一，且期限不得超过20年。目前，中国土地承包经营权法律性质的界定不明，随着《农村土地承包法》(涉及《物权法》)的颁布，土地承包经营权的性质再次成为学术界争议的焦点，其观点有土地承包经营权性质为物权、为债权、兼具债权特徵的物权、物权和债权双重属性、二元化、亚二元化、多重属性、属“类所有权”、性质模瑚、性质无法界定等多种。因为根据《农村土地承包法》和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的规定只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转，显然，土地承包经营权法律性质不明，不利于正确实施土地承包经营权流转行为。目前，不同性质的土地承包经营权是否可以流转，学术界和实践中也存在认识分歧，主要观点有：(1)物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权都可以流转。如“鑒于这两种土地承包经营权性质不同，我们认为，土地承包经营权流转的概念，宜分别定义。在家庭承包的情况下，土地承包经营权属于物权，土地承包经营权流转是指土地承包经营权人将土地承包经营权或者土地承包经营权中的部分权能移转给他人的行为。而在其他方式承包的情形下，土地承包经营权属于债权，土地承包经营权流转是指不改变土地承包台同的，承包人将契约权利全部或者部分转让给第三人的行为”。(2)农村土地承包取得的土地承包经营权(为物权性质，即“不存在物权性质的农村土地承包经营权和债权性质的农村土地承包经营权划分理论”)都可以流转。(3)“根据《农村土地承包法》第二章‘家庭承包’第32条和第三章‘其他方式的承包’第49条，只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转。”因此，完善《农村土地承包法》或《物权法》时，必须明确通过什幺方式农村土地承包可取得物权性质的土地承包经营权的情形和物权性质的土地承包经营权设立的种类。我们认为，物权性质的土地承包经营权包括：(1)通过家庭承包方式设立的土地承包经营权；(2)“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”设立的土地承包经营权；(3)通过土地承包经营权流转而继受传来型取得的土地承包经营权。

俄罗斯制定有调整农用土地利用权流转的专门法律，即《俄罗斯农用土地流通法》(20个条文)。许多国家在民法典中全面规定了农用土地利用权流转法律制度。《越南社会主义共和国民法典》第五编“土地使用权的移转”共规定48个条文。目前，中国现行土地承包经营权流转法律制度，在《农村土地承包法》、《物权法》、《土地管理法》等法律中有涉及土地承包经营权流转的法律规範，但主要体现在《农村土地承包法》中。现行土地承包经营权流转法律制度存在着诸多问题，如土地承包经营权流转法律制度设计不科学问题、土地承包经营权流转多元内容性质缺乏法律界定问题、土地承包经营权流转法律规範规定不明问题、土地承包经营权流转法律规範定性不科学问题、土地承包经营权流转有法难依问题、土地承包经营权流转无法可依问题、土地承包经营权的法律规範与土地承包经营权流转相冲突等问题，不利于实现土地承包经营权流转符合“条件、自愿、规範、有序、依法”的客观要求。因此，按照《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中“抓紧完善相关法律法规”的要求，完善土地承包经营权流转法律制度，通过专项立法形式，制定法律形式的《农村土地承包经营权流转法》，达到依法规範农村土地承包经营权流转行为，实现依法维护土地承包经营权流转双方当事人合法权益。

由于物权与人类的生存息息相关，其种类和内容的设定、行使和保护的方式等，都深受本国的政治、经济、民族、历史、文化等诸多因素的影响。大陆法系用益物权的永佃权、用益权的流转制度，各国各具本国特色。如永佃权流转具有较开放性，流转形式较多。日本永佃权流转包括让与、抵押、继承、租赁等，义大利永佃权流转方式包括转让、抵押、继承等；同时，日本规定了永佃权流转习惯的优先适用效力，《义大利民法典》规定永佃权不得以转佃的方式流转。而用益许可权制较多，按照德国民法，用益权由其性质所决定，不得让与和继承；法国农用土地用益权流转包括出租、出卖、无偿转让、抵押等，但禁止继承。我国土地承包经营权根植于国有或农民集体所有农用土地上，特别是农民集体土地所有权是一种特殊的所有权，可以说是世上独一无二的，不同于国外任何国家或地区的土地所有权，显然土地承包经营权运行机制不同于一船根植于私有土地上的永细权、用益权、农用权等物权运行机制。

物权性质的农用土地利用权流转形式多，主要包括转让、出租、抵押、继承、交换、入股等。日本永佃权流转方式包括让与、抵押、继承、租赁等；义大利永佃权流转方式包括转让、抵押、继承等；法国农用土地用益权流转包括出租、出卖、无偿转让、抵押等；越南农用土地利用权流转方式包括互易(转换或交换)、转让、租赁(出租)、转租(再出租)、抵押、赠与、入股、继承等8种。我国《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法採取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法採取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”可见，土地承包经营权流转方式主要包括六种：(1)转让；(2)转包；(3)出租；(4)互换；(5)入股；(6)抵押。“其他方式流转”包括哪几种我国法律不明确，我国法律没有把赠与、继承等规定为土地承包经营权流转方式。因此，在科学界定土地承包经营权流转内涵的基础上，依据《物权法》第5条“物权的种类和内容，由法律规定”的规定，法律应明确规定物权性的土地承包经营权流转方式，如包括继承、赠与等，使各种物权性的土地承包经营权流转方式都受到法律规範和调整并得到法律保护。

日本把《农地利用增进法》改名为《农业经营基础强化促进法》，建立了一套促进农地集聚和转移到专业农业生产单位的制度。日水农业以小规模经营为主，但是经营2公顷以上土地的农户在增加，耕地向较大农户集中的趋势也日益明显，骨干农户的旱地大规模化尤为显着。德国农场的平均规模从1949年的8.06公顷扩大到2004年的超过30公顷；农场数量则从1949年的165万个减少到2004年的50余万个；农业从业人员减少到130余万人，占总劳动人口的比例不到3%。英国主要是通过自由的收购和租赁等流转手段来实现土地集中和规模化经营的；英国的土地流转顺利进行，农场数量减少很快。在1970一1979年期间，英国农场总数减少了14%，其中，中小规模的农场减少了52%，只有大规模农场(英国农场规模之大，为西欧各国所不及。在西欧，100英亩以上就是大田庄，而在英国，100—300英亩只是中等田庄，300一500英亩才是大田庄)增加了18%。我国现有耕地仅有18.26亿亩，2.3亿农户，平均每户只有7.94亩耕地，平均每户拥有的耕地块数多达5.86块。土地的本质在于利用，利用的本质在于实现土地资源配置效率最大化。

西方国家由于实行的是土地私有制，因此，实现规模经营的路径选择的是通过土地兼併，实现土地所有权集中，从而为土地规模经营奠定基础。我国农村土地主要是农民集体所有制，在集体土地的基础上，农村土地利用主要实行的是土地用益物权制度，因此，实现土地规模经营的路径是通过土地承包经营权的流转，而通过市场机制实现土地承包经营权的流转，是农村社会主义市场经济历史和逻辐的必然发展，使农村土地相对集中，从而实现适度土地规模经营。

为发挥规模效益、诱导规模经营，英国政府制定了鼓励农场向大型化、规模化发展的法令。1967年修订的《英国农业法》规定：对于合併小农场政府提供所需费用的50%，对愿意放弃经营的小农场主可以发给2000英镑以下的补助金，或者每年发给不超过275英镑的终身年金。法国建立一种不以营利为目的、由国家代表实施监督的股份有限公司“土地整治与农村安置公司”，其目的在于购买土地，经过整治后转让给需要土地的农民，便于发展中等类型的家庭农场，这是顺利实现土地流转和发展规模经营的关键。德国的农场非常有生命力，农业富有效益，其中一个主要原因是政府在政策上促进了经营规模的扩大。为了鼓励农地合併经营，德国政府早在1955年就制定了《农业法》，允许土地自由买卖和出租，使原本规模很小、没有生命力的小农场转变为拥有10一20公顷或规模更大的“富有生命力的农场”。日本于1970年和1982年又对《农地法》进行了第二、三次大修改，放宽了对农地租赁的限制；承认离农者有出租土地的权利；废除佃农土地转卖等权利；提高农户占地最高限额；取消了地租最高限额。1980年，日本政府颁布了《农用地利用增进法》，其主要内容是：一是以土地租佃为中心，促进土地经营权流动；二是以地域为单位，组成农用地利用改善团体，促进农地的集中连片经营和共同基础设施的建设；三是以农协为主，帮助“核心农户”和生产合作组织妥善经营农户出租和委託作业的耕地。我国据21个省(区、市)初步调查统计，目前已有11%的县(市)拿出专项资金用于流转土地整理和农业基础设施建设，有5%的县(市)拿出专项资金对流转双方给予适当补贴。浙江省2007年据对出台推进土地承包经营权流转政策的17个县(市、区)中的14个县的统计，流转平均率为34.3%，比全省平均高出7.4个百分点。流转政策已成为加快推进流转的“助推器”。政策不具有稳定性，因此，借鉴国外已开发国家或地区法律鼓励引导和经济激励农用土地利用权流转的经验，通过法律规定对土地承包经营权流转进行经济激励，必将有利于土地集中，推动农业规模经营，发展现代农业。

已开发国家和地区农用土地利用权，不管是物权性质的农用土地利用权，还是债权性质的农用土地利用权，都是建立在土地私人所有或国家所有的基础上；而我国农村土地承包经营权是建立在土地农民集体所有或国家所有的基础上，且以在农民集体所有土地上建立农村土地承包经营权为主要基础。因此，我国农村土地承包经营权流转在借鉴国外已开发国家或地区农用土地利用权流转法律制度的成功成果时，要结合我国农民集体土地所有权性质的特殊性和农村土地承包经营权流转自身的实践，而不能全盘照抄。