作者：苏州大学法学院 唐 峰

[摘　要]：　中国的涉外仲裁是国际商事仲裁的一部分，由于其中含有?泄?蛩?而将其单列出来。涉外仲裁主要包括涉外经济贸易仲裁和海事仲裁。在当今国际社会普遍支持仲裁的大气候下，为了使我国经济进一步融入世界经济的大潮[英文摘要]：[关 键 字]：[论文正文]：　中国的涉外仲裁是国际商事仲裁的一部分，由于其中含有?泄?蛩?而将其单列出来。涉外仲裁主要包括涉外经济贸易仲裁和海事仲裁。在当今国际社会普遍支持仲裁的大气候下，为了使我国经济进一步融入世界经济的大潮中，顺应世界经济一体化的潮流，有必要对包括作为仲裁基础的仲裁协定在内的一些仲裁方面的重要问题作进一步的深入探讨。

仲裁(arbitration)，作为一种最正式的替代性纠份解决方法（Alternative Dispute

Resolution，简称ADR）

①，在纠纷解决机制中的作用正与日俱增，特别是以1985年《联合国国际商事仲裁示範法》为转折，仲裁的地位与作用越来越多地获得制度上的承认和强化。所谓仲裁协定（arbitration

agreement）是双方当事人同意把他们之间的确定的不论是契约性或非契约性的法律关係上已经发生或可能发生的一切或某些争议交付某仲裁机构进行仲裁的一种共同意思表示。但台湾学者对仲裁协定的界定更强调商务性和终局性。②涉外仲裁协定之内涵是指仲裁协定当事人的国籍、住所、契约订立地、仲裁程式进行地、仲裁準据法中，有一个或几个以上含有涉外因素（foreign

elements）的仲裁协定或仲裁条款。

仲裁协定有两种类型，

一种是各方当事人在争议发生前就订立的表示愿意将他们之间将来可能发生的争议提交仲裁解决的协定。这种协定一般包括在主契约中作为契约的一项条款，即称为?俨锰蹩?（arbitration

clause）；

另一种是各方当事人在争议发生后订立的表示愿意将他们之间已经发生的争议提交仲裁解决的协定，称为提交仲裁解决的协定（arbitration

agreement或submission

agreement）。仲裁协定的形式有两种：口头和书面。但是，解决国际经济贸易争议的仲裁协定必须是书面的。在我国，口头仲裁协定的效力已不被承认。

我国《仲裁法》第十六条第一款规定：?俨眯?榘?ê贤?卸┝⒌闹俨锰蹩詈鸵云渌?槊娣绞皆诰婪追⑸?盎蚓婪追⑸?蟠鋶傻那肭笾俨玫男?椤?

在研究仲裁协定有效性时必须认识仲裁协定的独立性，这是仲裁协定的最大特点。仲裁条款不因契约的变更、解除、终止、失效或无效而影响其效力。关于仲裁协定的独立性，在世界上已得国际公约、国内法院判例、仲裁裁决和仲裁规则的普遍承认。在国际上称为?俨眯?槎懒⑿匝??，即独立于契约存在，独立于契约的效力，并且独立于契约中的其他条款。

《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第16条规定?钩珊贤?囊徊糠值闹俨锰蹩钣κ游?懒⒂诤贤?渌?蹩鉅酝獾囊幌钸?椤V俨猛プ鞽龉赜诤贤?扌У木龆ǎ?挥υ诜?缮系贾轮俨锰蹩钗扌А?1989年1月1日生效的瑞士《国际仲裁法》第178条第3款规定，?坏靡灾骱贤?扌У睦碛煽贡缰俨眯?榈男Я?。

我国《仲裁法》第19条亦规定：?俨眯?槎懒⒋嬖冢?贤?谋涓?⒔獬?⒅罩够蛘呶扌В?挥跋熘俨眯?榈男ЯΑR勒?仲裁条款自治理论??/FONT>doctrine

of arbitration clause

autonomy），一方当事人对主契约有效性提出异议，争议应由仲裁员解决，而不是由法院解决。仲裁机构裁定当事人之间争议的权利来源于仲裁协定而非仲裁条款的主契约。

当主契约被确认为无效时，仲裁条款并不当然失效。但这并不意味着仲裁条款当然有效，而是应当将仲裁条款与主契约分离出来单独考察其效力。鑒于仲裁正是基于贸易的需要和商人自身要求而发展起来的，仲裁要发挥作用必须通过仲裁协定来实现，那幺某种意义上，主契约无效时正是仲裁协定发挥作用之时，否则争议将得不到及时有效的解决。仲裁条款独立原则的理论依据便是当事人意思自治原则。美国仲裁法规定：?笔氯酥?漵捎诟梦扌Ш贤??鸬恼?椋?杂Π春贤?械闹俨锰蹩钔ü?俨梅绞浇饩觯??歉弥俨锰蹩鉅勒沼κ视玫姆?梢彩俏扌У?。

事实上，仲裁条款能否独立于自始无效的契约，与一国的公共政策，特别是国家对仲裁实行的政策有着极密切联繫，为了适应仲裁制度的发展趋势，笔者认为在实践中，根据当事人的意思自治理论，应全力支持仲裁条款独立原则。

各国法律对仲裁协定应具备的具体条件规定不尽相同，但是从多数国家仲裁实践来看有效的仲裁协定必须具备下列基本条件：

（1）当事人双方必须具备合法的资格和能力

这是当事人从事包括订立仲裁协定在内的民商事活动的前提。至于如何确定当事人的资格和能力，在1958年《纽约公约》第5条第1款第1项只是作出了这样的的规定：?笔氯艘蓝云涫视玫姆?捎心持治扌形?芰η樾握?，这就是把确定的标準交由各国的国内法，依据国际私法上的一般原则，当事人的行为能力适用属人法，即其国籍所属国或其住所地国的法律。如其依属人法为无行为能力者，但依据行为地法为有行为能力者，亦应视为有行为能力；

（2）仲裁协定的形式必须合法

根据众多的国际法公约和国内法，仲裁协定必须採用书面形式。1958年《纽约公约》第2条、《国际商事仲裁示範法》第7条第2款都有类似的规定。

中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第2条第2款规定：?俨眯?橄抵傅笔氯嗽诤贤?卸┝⒌闹俨锰蹩睿?蛘咭云渌?绞酱鋶傻奶峤恢俨玫氖槊嫘?椤?但是在有些国家（如瑞典）法律并未规定以书面形式为必要。因而所谓形式上的合法应以符合仲裁地国家和裁决执行地国家的法律对仲裁协定形式的规定为準；

（3）仲裁协定的内容必须合法

这是构成仲裁协定有效性的一个实质性要件，首先，提交仲裁的事项必须是依仲裁地或裁决执行地国法律能够提交仲裁的事项；其次，协定的内容不得与仲裁地国法律中的强制性规定以及该国的公共秩序相牴触。由于各国法律规定的差异，同样内容的仲裁协定，在一些国家是有效合法的，在另外一些国家很可能就被视为非法。例如，我国《仲裁法》中是将仲裁机构的约定以及约定的明确性作为仲裁协定是否有效的一项认定因素。

还有些国家的仲裁地法规定，协定中必须载明仲裁员的姓名和地址，或者是指定仲裁员的方法，否则协定无效，然而国际上通行做法只是将仲裁意思表示和仲裁事项确定做为仲裁协定的内容。但无论如何，仲裁协定的内容至少不得违背仲裁地国法律中的强制性规定。

（4）仲裁协定必须是双方当事人真实意思表示

（5）所确定的法律关係上可能发生或已经发生的争议

仲裁协定是否有效是法院能否承认与执行仲裁裁决的前提条件，那幺哪些仲裁协定无效呢？根据我国《仲裁法》第十七条的规定，有下列情形的，仲裁协定无效：

（1）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁範围的。提请仲裁的事项应当是平等主体公民、法人和其它经济组织乃至国家之间发生的契约纠纷和其他财产权益纠纷。而婚姻、收养、监护、扶养、继承等有关身份的纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议的事项不在其内。

（2）无民事行为能力、限制行为能力以及準行为能力人订立的仲裁协定。

（3）一方採取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协定的。

由于此种情况下所作的意思表示并不真实，在这种不真实的意思表示的基础上作出的协定应是无效的。值得一提的是，对于因欺诈而导致契约自始无效时仲裁条款是否有效的问题，我国《仲裁法》并未作出明确的规定，但实践中的做法是认定通过欺诈方式订立的契约自始无效，而自始无效契约的仲裁条款也是无效的。然而目前，国外仲裁制度实践中都已将仲裁条款独立性原则作了扩大解释，主契约因欺诈而自始无效并不影响当事人根据仲裁条款独立原则採用仲裁方式解决纷争。

理由是：欺诈方採用欺诈方式是为了获取某种利益或逃避某种义务（间接获取利益），然而欺诈方并不能操纵仲裁作出必定有利于其的裁决，为其谋得利益。通过仲裁解决争议的约定，其致因只能是双方当事人意思表示的合意，而不可能是通过欺诈方式诱使对方接受的。

在现你国际商事仲裁立法与实践中，一般都承认仲裁庭确认其管辖权以及仲裁协定的效力，但亦有不承认仲裁庭此项权力的，例如英国。

在仲裁协定有效性的确认主体这个问题上，我国《仲裁法》採取折衷的态度：一方面，?笔氯硕灾俨眯?榈男Яτ幸煲榈目梢郧肭笾俨梦?被嶙鞽鼍龆?蛘咔肭笕嗣穹ㄔ鹤鞽霾枚?（第20条第1款）。亦即仲裁机构和人民法院均有确认仲裁协定有效性的权力。

另一方面，当事人对仲裁协定的效力有异议时，一方请求仲裁机构作出决定，另一方却请求人民法院作出裁定，那幺依照我国《仲裁法》第20条规定，?扇嗣穹ㄔ翰枚?。但这种情况仅适用于仲裁协定约定在我国仲裁的情况。如果在国际商事交易中，我国当事人与外国当事人订立了在外国仲裁的仲裁协定，情况就未必如此，除非该仲裁协定规定支配该仲裁协定的法律为中国仲裁法。

有效的仲裁协定，总体上有三方面的效力，亦即：对当事人的约束力、对仲裁机构的效力和对法院的制约力。

中国的涉外仲裁是国际商事仲裁的一部分，由于其中含有?泄?蛩?而将其单列出来。涉外仲裁主要包括涉外经济贸易仲裁和海事仲裁。在当今国际社会普遍支持仲裁的大气候下，为了使我国经济进一步融入世界经济的大潮中，顺应世界经济一体化的潮流，有必要对包括作为仲裁基础的仲裁协定在内的一些仲裁方面的重要问题作进一步的深入探讨。

仲裁(arbitration)，作为一种最正式的替代性纠份解决方法（Alternative Dispute

Resolution，简称ADR）

①，在纠纷解决机制中的作用正与日俱增，特别是以1985年《联合国国际商事仲裁示範法》为转折，仲裁的地位与作用越来越多地获得制度上的承认和强化。所谓仲裁协定（arbitration

agreement）是双方当事人同意把他们之间的确定的不论是契约性或非契约性的法律关係上已经发生或可能发生的一切或某些争议交付某仲裁机构进行仲裁的一种共同意思表示。但台湾学者对仲裁协定的界定更强调商务性和终局性。

②涉外仲裁协定之内涵是指仲裁协定当事人的国籍、住所、契约订立地、仲裁程式进行地、仲裁準据法中，有一个或几个以上含有涉外因素（foreign

elements）的仲裁协定或仲裁条款。

仲裁协定有两种类型，一种是各方当事人在争议发生前就订立的表示愿意将他们之间将来可能发生的争议提交仲裁解决的协定。这种协定一般包括在主契约中作为契约的一项条款，即称为?俨锰蹩?（arbitration

clause）；另一种是各方当事人在争议发生后订立的表示愿意将他们之间已经发生的争议提交仲裁解决的协定，称为提交仲裁解决的协定（arbitration

agreement或submission

agreement）。仲裁协定的形式有两种：口头和书面。但是，解决国际经济贸易争议的仲裁协定必须是书面的。在我国，口头仲裁协定的效力已不被承认。我国《仲裁法》第十六条第一款规定.

在研究仲裁协定有效性时必须认识仲裁协定的独立性，这是仲裁协定的最大特点。仲裁条款不因契约的变更、解除、终止、失效或无效而影响其效力。关于仲裁协定的独立性，在世界上已得国际公约、国内法院判例、仲裁裁决和仲裁规则的普遍承认。在国际上称为?俨眯?槎懒⑿匝??，即独立于契约存在，独立于契约的效力，并且独立于契约中的其他条款。

《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第16条规定?钩珊贤?囊徊糠值闹俨锰蹩钣κ游?懒⒂诤贤?渌?蹩鉅酝獾囊幌钸?椤V俨猛プ鞽龉赜诤贤?扌У木龆ǎ?挥υ诜?缮系贾轮俨锰蹩钗扌А?1989年1月1日生效的瑞士《国际仲裁法》第178条第3款规定，?坏靡灾骱贤?扌У睦碛煽贡缰俨眯?榈男Я?。我国《仲裁法》第19条亦规定：?俨眯?槎懒⒋嬖冢?贤?谋涓?⒔獬?⒅罩够蛘呶扌В?挥跋熘俨眯?榈男ЯΑR勒?仲裁条款自治理论??/FONT>Doctrine

of arbitration clause

autonomy），一方当事人对主契约有效性提出异议，争议应由仲裁员解决，而不是由法院解决。仲裁机构裁定当事人之间争议的权利来源于仲裁协定而非仲裁条款的主契约。当主契约被确认为无效时，仲裁条款并不当然失效。但这并不意味着仲裁条款当然有效，而是应当将仲裁条款与主契约分离出来单独考察其效力。鑒于仲裁正是基于贸易的需要和商人自身要求而发展起来的，仲裁要发挥作用必须通过仲裁协定来实现，那幺某种意义上，主契约无效时正是仲裁协定发挥作用之时，否则争议将得不到及时有效的解决。

仲裁条款独立原则的理论依据便是当事人意思自治原则。美国仲裁法规定：?笔氯酥?漵捎诟梦扌Ш贤??鸬恼?椋?杂Π春贤?械闹俨锰蹩钔ü?俨梅绞浇饩觯??歉弥俨锰蹩鉅勒沼κ视玫姆?梢彩俏扌У?。事实上，仲裁条款能否独立于自始无效的契约，与一国的公共政策，特别是国家对仲裁实行的政策有着极密切联繫，为了适应仲裁制度的发展趋势，笔者认为在实践中，根据当事人的意思自治理论，应全力支持仲裁条款独立原则。

各国法律对仲裁协定应具备的具体条件规定不尽相同，但是从多数国家仲裁实践来看有效的仲裁协定必须具备下列基本条件：

（1）当事人双方必须具备合法的资格和能力

这是当事人从事包括订立仲裁协定在内的民商事活动的前提。至于如何确定当事人的资格和能力，在1958年《纽约公约》第5条第1款第1项只是作出了这样的的规定：?笔氯艘蓝云涫视玫姆?捎心持治扌形?芰η樾握?，这就是把确定的标準交由各国的国内法，依据国际私法上的一般原则，当事人的行为能力适用属人法，即其国籍所属国或其住所地国的法律。如其依属人法为无行为能力者，但依据行为地法为有行为能力者，亦应视为有行为能力；

（2）仲裁协定的形式必须合法

根据众多的国际法公约和国内法，仲裁协定必须採用书面形式。1958年《纽约公约》第2条、《国际商事仲裁示範法》第7条第2款都有类似的规定。

中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第2条第2款规定：?俨眯?橄抵傅笔氯嗽诤贤?卸┝⒌闹俨锰蹩睿?蛘咭云渌?绞酱鋶傻奶峤恢俨玫氖槊嫘?椤?但是在有些国家（如瑞典）法律并未规定以书面形式为必要。因而所谓形式上的合法应以符合仲裁地国家和裁决执行地国家的法律对仲裁协定形式的规定为準；

（3）仲裁协定的内容必须合法

这是构成仲裁协定有效性的一个实质性要件，首先，提交仲裁的事项必须是依仲裁地或裁决执行地国法律能够提交仲裁的事项；其次，协定的内容不得与仲裁地国法律中的强制性规定以及该国的公共秩序相牴触。由于各国法律规定的差异，同样内容的仲裁协定，在一些国家是有效合法的，在另外一些国家很可能就被视为非法。例如，我国《仲裁法》中是将仲裁机构的约定以及约定的明确性作为仲裁协定是否有效的一项认定因素。

还有些国家的仲裁地法规定，协定中必须载明仲裁员的姓名和地址，或者是指定仲裁员的方法，否则协定无效，然而国际上通行做法只是将仲裁意思表示和仲裁事项确定做为仲裁协定的内容。但无论如何，仲裁协定的内容至少不得违背仲裁地国法律中的强制性规定。

（4）仲裁协定必须是双方当事人真实意思表示

（5）所确定的法律关係上可能发生或已经发生的争议

仲裁协定是否有效是法院能否承认与执行仲裁裁决的前提条件，那幺哪些仲裁协定无效呢？根据我国《仲裁法》第十七条的规定，有下列情形的，仲裁协定无效：

（1）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁範围的。提请仲裁的事项应当是平等主体公民、法人和其它经济组织乃至国家之间发生的契约纠纷和其他财产权益纠纷。而婚姻、收养、监护、扶养、继承等有关身份的纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议的事项不在其内。

（2）无民事行为能力、限制行为能力以及準行为能力人订立的仲裁协定。

（3）一方採取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协定的。

由于此种情况下所作的意思表示并不真实，在这种不真实的意思表示的基础上作出的协定应是无效的。值得一提的是，对于因欺诈而导致契约自始无效时仲裁条款是否有效的问题，我国《仲裁法》并未作出明确的规定，但实践中的做法是认定通过欺诈方式订立的契约自始无效，而自始无效契约的仲裁条款也是无效的。

然而目前，国外仲裁制度实践中都已将仲裁条款独立性原则作了扩大解释，主契约因欺诈而自始无效并不影响当事人根据仲裁条款独立原则採用仲裁方式解决纷争。

理由是：欺诈方採用欺诈方式是为了获取某种利益或逃避某种义务（间接获取利益），然而欺诈方并不能操纵仲裁作出必定有利于其的裁决，为其谋得利益。通过仲裁解决争议的约定，其致因只能是双方当事人意思表示的合意，而不可能是通过欺诈方式诱使对方接受的。

在现你国际商事仲裁立法与实践中，一般都承认仲裁庭确认其管辖权以及仲裁协定的效力，但亦有不承认仲裁庭此项权力的，例如英国。

在仲裁协定有效性的确认主体这个问题上，我国《仲裁法》採取折衷的态度：一方面，?笔氯硕灾俨眯?榈男Яτ幸煲榈目梢郧肭笾俨梦?被嶙鞽鼍龆?蛘咔肭笕嗣穹ㄔ鹤鞽霾枚?（第20条第1款）。亦即仲裁机构和人民法院均有确认仲裁协定有效性的权力。

另一方面，当事人对仲裁协定的效力有异议时，一方请求仲裁机构作出决定，另一方却请求人民法院作出裁定，那幺依照我国《仲裁法》第20条规定，?扇嗣穹ㄔ翰枚?。但这种情况仅适用于仲裁协定约定在我国仲裁的情况。如果在国际商事交易中，我国当事人与外国当事人订立了在外国仲裁的仲裁协定，情况就未必如此，除非该仲裁协定规定支配该仲裁协定的法律为中国仲裁法。

有效的仲裁协定，总体上有三方面的效力，亦即：对当事人的约束力、对仲裁机构的效力和对法院的制约力。