根据《农村土地承包法》的法律规範的性质和内容分析,该法对“其他方式承包”的土地主要实行债权保护(除该法第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”,确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外)。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《农村土地承包司法解释》)“二、家庭承包纠纷案件的处理”第5条规定:“承包契约中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的‘应当认定该约定无效。
依据并结合农村土地承包方式进行分析。
土地承包经营权性质界定,应该以《农村土地承包法》的法律规範实质内容和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年9月1日起施行)的规定为主要依据并结合农村土地承包方式进行分析。
(一)《农村土地承包法》之法律规範内容分析
1.家庭承包的土地承包经营权为物权
根据《农村土地承包法》的法律规範的性质和内容分析,该法“对家庭承包的土地实行物权保护”,即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权。“《农村土地承包法》中对家庭承包方式的土地承包经营权赋予了物权性质。”“《农村土地承包法》针对当前农村土地承包的实际,赋予了土地家庭承包经营权丰富的内涵和可以操作的确定性,并对土地家庭承包实施物权保护,体现了立法的科学精神,顺应了完善农村土地制度和农业发展进入新阶段的要求。”
2.其他方式承包的土地承包经营权为债权和物权两类
根据《农村土地承包法》的法律规範的性质和内容分析,该法对“其他方式承包”的土地主要实行债权保护(除该法第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”,确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外)。该法“对其他形式承包的土地实行债权保护”。“在‘四荒’之上成立的土地承包经营权,若未依法登记取得土地承包经营权证书,也应作为债权性质的土地承包经营权,实行债权保护。”“以其他形式承包的土地实行债权保护,当事人的权利义务、承包期和承包费等,均由契约议定,承包期内当事人也可以通过协商予以变更。”“通过其他承包方式取得的土地承包经营权,只有进行依法登记,承包方才取得土地承包经营权的物权属性。”《农村土地承包法》第49条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法採取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”,“事实上赋予了登记的其他方式承包能获得物权性的土地承包经营权,易言之,未登记的土地承包经营权只是债权”。“就我国现行立法来看,其他承包方式取得的土地承包经营权应有两种性质,即物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。”“从物权法的一般原理看,《农村土地承包法》对这种由双方当事人的合意行为设立于‘四荒’之上并经过登记公示的土地承包经营权,也是实行物权保护的。”原最高人民法院副院长黄松有在就《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问中谈到:“我们认为,如果土地承包经营权人将其权利依法登记,则该权利具有了法定的公示方式。《农村土地承包法》第49条已经赋予依法登记取得土地承包经营权证等证书的其他方式承包(取得的)土地承包经营权以相应的物权效力。”可见,《农村土地承包法》在立法上规定“其他方式承包”取得的土地承包经营权,包括:(l)债权性质的土地承包经营权;(2)物权性质的土地承包经营权。
(二)《农村土地承包司法解释》之内容分析
1.家庭承包的土地承包经营权为物权
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《农村土地承包司法解释》)“二、家庭承包纠纷案件的处理”第5条规定:“承包契约中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的‘应当认定该约定无效。“第6条规定:“承包契约中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的,应当认定该约定无效。“第6条规定:“因发包方违法收回、调整承包地,或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷,按照下列情形,分别处理:(一)发包方未将承包地另行发包,承包方请求返还承包地的,应予支持;(二)发包方已将承包地另行发包给第三人,承包方以发包方和第三人为共同被告,请求确认其所签订的承包契约无效、返还承包地并赔偿损失的,应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的,对其赔偿损失的诉讼请求,不予支持。”第7条规定:“承包契约约定或者土地承包经营权证等证书记载的承包期限短于农村土地承包法规定的期限,承包方请求延长的,应予支持。”第8条规定:“承包方违反《农村土地承包法》第十七条规定,将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害,发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的,应予支持。”“我们认为,农民通过家庭承包方式依法享有的土地承包经营权是其安身立命的根本,在性质上属于物权法,这也是《农村土地承包法》的立法重点所在。”可见,《农村土地承包司法解释》对家庭承包的土地承包经营权採用物权的方法进行保护,对“家庭承包纠纷案件”採用物权的方法进行处理。
2.其他方式承包的土地承包经营权为债权和物权两类
《农村土地承包司法解释》“三、其他方式承包纠纷的处理”第20条规定:“发包方就同一土地签订两个以上承包契约,承包方均主张取得土地承包经营权的.按照下列请形,分别处理:(一)已经依法登记的承包方,取得土地承包经营权;(二)均末依法登记的,生效在先契约的承包方取得土地承包经营权;(三)依前两项规定无法确定的,已经根据承包契约合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权,但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实,不得作为确定土地承包经营权的依据。”原最高人民法院副院长黄松有在就《农村土地承包司法解释》答记者问中指出:“《解释》第二十条首先从权利性质方面区分,如果一方已经依法登记,则该人享有的是一种物权性质的权利。其他未进行依法登记的仅为契约权利,在性质上属于债权。”《农村土地承包司法解释》第21条规定:“承包方末依法登记取得土地承包经营权证等证书.即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权,发包方请求确认该流转无效的,应予支持。但非因承包方原因采登记取得土地承包经营权证等证书的除外。”“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书,其权利的性质不是物权,而是债权。”“如果没有取得权利证书的,不得流转。据此,可以确定以其他方式承包取得的土地承包经营权,在登记取得有关证书之前,该权利的性质属于债权,而不是物权。”可见,《农村土地承包司法解释》上规定的“其他方式承包”的土地承包经营权,也包括:(1)债权性质的土地承包经营权;(2)物权性质的土地承包经营权。