根本违约是从英国普通法上发展出来的一种制度，其影响力之大在联合国国际货物销售契约公约、国际商事契约通则、欧洲契约法原则中均有体现。其构成要件总体上存有条款主义与结果主义，我国立法上应採取结果主义的判断标準，同时在具体的判断上可参照所违反义务的类型标準。在迟延履行、履行不能、不完全履行、先期违约类型场合，根本违约都有特定构成标準。根本违约一旦构成，产生的法律效果有二：一是债权人可以解除债权；二是对契约解除权的限制。我国新颁布的契约法採纳了根本违约制度，一方面作为一种法定解除权发生的事由，另一方面实际上又对解除权的行使予以必要的限制。

根本违约是区分违约严重程度之做法的近现代样板，通过区分违约不同的严重程度，相应地赋予不同的法律效果，这是违约责任法领域中的一个行之有效的做法，有必要作深入的考察和分析。

根本违约

根本违约是发端于英国普通法的一个分析範畴，根本违约之判断最初是根本违约人所违反的契约条款的类型。在19世纪的英国，法院开始将契约条款依其重要程度之轻重区分为“条件”（condition ）和“担保”（warranty），相应地有不同的法律效果。“条件可定义为一种对事实的陈述， 或者一个允诺， 它构成了契约的基本条款（an essential term of the contract）；如果此一对事实的陈述被证明为不真实，或者该允诺未经履行，则无辜方可将此种违反作为毁约，并使他从契约的继续履行中解脱出来。”〔1〕（P115—116）换言之，违反条件被作为根本违约，非违约方可以因此而解除契约。而担保作为契约中次要的和附属性的条款，当它被违反时，并不能够使无辜方以毁约待之，不能够解除契约而只能够请求损害赔偿。

不过，对于上述产生于19世纪的英国普通法上的契约条款分类方法，在近些年有了新的发展，英国的法官们通过发展出一类称为中间条款（intermediate terms, or innominate terms）的契约条款新类型， 对非违约方的契约解除权加以了限制。从此，打破了19世纪的过分强调条款之性质的“条件”和“担保”之分类，开闢出了一个更富于弹性的基于违约及其后果的严重程度的检验方式。如果契约不履行并非违反条件，而是违反中间条款，非违反方当事人将自己从继续履行中解脱出来的权利将取决于违约及其后果的严重程度〔2〕（P123）。 英国法院近年来不断扩大中间条款的範围，除了法律或契约明文规定了为条件或担保的条款，几乎所有条款都可以被视为中间条款。总的说来，英国普通法上在判断是否构成根本违约问题上，经历了一个从以所违反的契约条款的性质为依据到以违约及其后果的严重程度为依据的过程，目前英国法已主要是根据违约及其后果的严重程度判断根本违约是否构成了。

中华人民共和国契约法

英国普通法上对契约条款所作的“条件”与“担保”之分类，对美国契约法也产生了较大的影响，美国法没有使用“根本违约”之概念，通常使用的是“重大违约”（marterial breach）或“实质不履行”（substantial non—performance）。当一方当事人构成重大违约时，另一方有权解除契约。儘管“重大违约”与“违反条件”在法律后果上相似，但实际上却代表着两种完全不同的思维方法。“条件”是对契约条款性质的表述，判断某一条款是否属于“条件”，必须考察双方当事人在订立契约时是否把它当作契约的要素（essence）， 因而是主观性的；“重大”违约则是对违约后果的描述，判断违约是否重大，必须考察违约给对方所造成的实际损害的大小，因而是客观的〔3〕（P172）。

就大陆法系的情况而言，在法国，法院在判断是否允许非违约方解除契约时，违约的严重程度是一个重要的参考因素，惟法国法就违约严重程度之判断并未形成任何统一的明确的标準和概念。德国对于违约的严重程度虽然没有给出一个统一的标準，但值得注意的是，当因一方的原因致部分给付不能、给付迟延或不完全给付时，如果“契约的履行对于对方无利益”，对方得解除契约。此处所谓“无利益”，是指受害方已无法获得订立契约所期待获得的利益〔4〕（P355）。 学说上认为德国法此一概念与英美法中的“根本违约”或“重大违约”颇为相似，惟其内容及适用要窄一些。

联合国国际货物销售契约公约（1980）第25条规定：“一方当事人违反契约的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据契约规定有权期待得到的东西，即为根本违反契约，除非违反契约一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”从公约的这一界定中可以看出来，它已经转向了违约所致损害的程度：它是否实际上剥夺了非违约方根据契约规定有权期待得到的东西了呢？通过公约第25条的规定，便能够对虽为对契约的稍微的偏离却致生严重结果的情形加以规制了。公约对根本违约的构成要求了两个要件：违约后果的严重程度与违约后果的可预见性。一旦构成根本违约，非违约方便可以根据第49条、72条或73条等的规定宣告契约无效（实即解除契约）。

国际统一私法协会1994年《国际商事契约通则》也有关于根本违约的规定，只不过其所使用的概念是“根本不履行”，此即第7·3·1 条（终止契约的权利）：“1.契约一方当事人可终止契约， 如另一方当事人未履行其契约义务构成对契约的根本不履行。2.在确定不履行义务是否构成根本不履行时，应特别考虑到以下情况：（A ）不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据契约有权期待的利益；（B ）对未履行义务的严格遵守是否为契约项下的实质内容；（C ）不履行是否有意所致还是疏忽所致；（D）若契约终止， 不履行方当事人是否将因已準备或已履行而蒙受不相称的损失。3.在延迟履行的情况下，只要另一方当事人未在第7·1·5条允许的额外期限届满前履行契约，受损害方当事人亦可终止契约。”

根本违约

欧洲契约法委员会1998年《欧洲契约法原则》第8：103条规定了“根本性不履行”，即“如有下列情形，不履行即为根本性的：1.严格符合债务要求是契约的核心；或2.不履行实质上剥夺了受害方依契约有权期待的东西，除非另一方当事人没有预见到而且也不能够合理地预见到该结果；或3.不履行是故意的，并且使受害方有理由认为它不能再信赖对方当事人未来的履行。”另外，根据第9：301条第一款的规定：“如果对方当事人的不履行是根本性的，当事人可以解除契约。”

在我国统一契约法之前，《涉外经济契约法》虽然没有使用根本违约的概念，但第29条却採纳了它的实质内容。在新《契约法》中，根本违约系作为非违约方当事人解除契约的理由之一加以规定的，第94条第（4） 项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现契约目的。”

国际贸易法论丛

根本违约作为发生解除权的事由，在违约救济法中居于重要地位，接下来我们分析根本违约的构成要件问题。

通过前述对根本违约问题所作的法制史及比较法考察我们可以看出，根本违约的构成要件问题也有一个演变过程。在早期英国普通法上，是通过区分契约条款是属于条件抑或是属于担保来判别是否构成根本违约的，这种做法可以称为“条款主义”。这种条款主义因契约条款既不能确切地作为条件，也不能确切地作为担保，于是发明出了所谓的“中间条款”，而对中间条款的违反，其效果的判断是无法简单地从其条款的类型上作出，而是要通过违约行为及其后果的严重程度上作出，至此，便步入了“结果主义”阶段。如果说“条款主义”之判断标準具有明确的形式主义色彩的话，那幺“结果主义”之判断标準即具有显见的实质主义之性格。从世界範围内来看，“结果主义”之判断标準已发展成为判断根本违约构成与否的主流标準。

在确定是否构成根本违约时，总体上说存有条款主义与结果主义两类做法。儘管目前所见到的採纳根本违约的立法例在“结果主义”这点上基本一致，但在是否同时採取可预见性标準上却存在分歧。联合国国际货物销售契约公约以及欧洲契约法原则均採用了可预见性标準进一步限制根本违约或根本不履行的构成。我国涉外经济契约法在此问题上没有採纳可预见性标準，学者认为“这实际上是抛弃了主观标準，减少了因主观标準的介入而造成在确定根本违约方面的随意性现象以及对债权人保护的不利因素。”〔5〕（P541—542）在统一契约法起草过程中也没有採纳可预见性标準限制根本违约之构成。由于这些差异的存在，我们也就有必要对根本违约的构成要件问题加以探讨。另外，由于根本违约是从违约及其后果的严重程度方面对违约行为所作的分类，那幺它是可以与依其他标準对违约行为所作的描述和分类并存的，比如根本违约可能与迟延履行并存，可能与不履行并存，与不完全履行并存等。因而，我们仍有必要进一步分析在不同的违约形态中根本违约之具体构成，这也可以作为我们对根本违约之构成的类型化分析。

我们国家立法上的根本违约应採取什幺样的构成标準呢？本文以为原则上应采结果主义的判断标準，同时在具体的判断上可参照所违反义务的类型标準。首先，我国契约法上并不区分“条件”与“担保”两类契约条款，法律术语中虽然也有“条件”与“担保”，但其含义与英国法并不相同。这样，也就不存在英国法那样的采条款主义的基础。其次，儘管我们可以通过将契约条款区分为重要条款和一般条款来实现英国法上“条件”与“担保”条款的作用，但是，英国法相关的发展历程已显示出，这类做法最终还是通过“中间条款”及契约解释走上了结果主义的道路。再次，对于《国际商事契约通则》中的规定的以严格遵守契约义务作为契约的实质内容，进而以之为判断根本不履行的标準，本文以为虽然有其合理性，而且符合契约自愿原则，但在处理方法上，在我国似乎可以作为附解除条件的民事法律行为，进而收到与之相同的效果，而不必强令其归入根本违约的範畴。複次，对于不履行是否有意所致还是疏忽所致的“过错主义”的判断标準，笔者以为有探讨的余地，一方面，这种做法只是处于辅助地位，根本上仍然要依结果主义标準，而一旦採用了结果主义标準并得出了相应的结论，基本上也就没有再适用“过错主义”标準的余地了。另一方面，我国法上虽然有责任与过错成正比的思想，比如在违约金问题上就有所体现，但是尚未见到以故意违约为由允许解除契约的做法。如果说有可能的话，也只能是在一些特别的契约类型中，债务人故意违约构成了对作为契约之基础的信赖关係的破坏，则可以此为由解除契约关係。最后，在判断是否构成根本违约时，可以结合大陆法的特点，从所违反的义务的类型加以判断。现代债权法的一个重大发展是表现在债之关係上义务群的不断发展和扩张，在判断是否构成根本违约时，可以与此相结合，如果违反的是主给付义务，通常可以断定构成根本违约；如果违约从给付义务、附随义务等，通常并不能因此而解除契约，只有当对此类义务的违反危及作为契约基础的信赖关係时，可以此为由解除契约。

一旦构成根本违约，那幺在法律上又会有什幺样的效果呢？笔者以为根本违约的效果主要表现在两个方面，一是债权人可以解除契约，二是如果存有免责条款则在解释上通常阻却债务人援引该免责条款。下面分别讨论。

解除权的发生与限制问题　在根本违约场合，可因此发生债权人的单方解除权，不过根本违约对于解除权的意义是双重的，正如有的学者指出的，“一方面它是解除契约的主要理由，另一方面又是对当事人解除契约权利的重要限制。”〔6〕

1.根本违约场合解除权的发生 在统一契约法颁布之前契约法尚处于三足鼎立状态时，三部契约法对于违约场合的契约解除条件均有规定。修改前的经济契约法第27条第一款第五项规定，由于一方违约，使经济契约履行成为不必要；修改后的经济契约法第26条的规定似乎有所退步，第一款第三项仅规定由于另一方在契约约定的期限内没有履行契约，允许变更或解除契约。涉外经济契约法第29条规定，当事人因另一方违反契约，以致严重影响订立契约所期望的经济利益的，有权通知另一方解除契约。技术契约法第24条规定，（1 ）另一方违反契约致使履行成为不必要或者不可能；（2 ）作为技术开发契约标的技术已经由他人公开使履行成为不必要。对此类法定解除条件，学理解释上认为实际上包括两种解除的条件，一种是当事人一方违约使契约履行成为不必要，另一种是当事人一方违约使契约不能履行。“履行成为不必要，是指契约的履行不能达到非违约方所期望的目的，也就是不能达到契约的目的。”〔7〕（P369）实际上即是根本违约。

新《契约法》第94条规定了当事人可以解除契约的具体情形，其中第2～4项是针对违约情形所设的规定，包括：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现契约目的。这些允许解除契约的情形均可以归纳为违约所造成的结果严重，使契约目的落空或不可期待，实即根本违约。

2.根本违约对契约解除权的限制 当然，正如有的学者指出的，根本违约制度的重要意义，主要不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除契约的机会，而在于严格限定解除权的行使，限制一方当事人在对方违约以后滥用解除契约的权利。〔5〕（P543 ）这一限制是非常有必要的，特别是经济契约法1993年修改后，其第26条修改了原来的第27条的规定，规定“由于另一方在契约约定的期限内没有履行契约”，非违约方有权通知另一方解除契约。此处并未言及不履行之结果的严重程度问题，对解除权的行使并未作出限制，以致在实践中带来了一些滥用解除权的事情，这种教训是应该吸取的，所以在统一契约法立法中，一再地以违约及其结果的严重程度来限制契约解除权的行使。

对于免除根本违约或重大违约责任的契约条款应予以限制，这一法政策为多数国家所奉行，在我国也应如此。不过，在立法技术上却有不同的选择，一种是以德国《一般契约条款法》第9条的规定为代表， 认为对依契约之本旨应发生的重要权利义务予以限制以致契约目的有不能达成之虞者，应以该条款违反诚实信用原则而无效。如此，免除“根本违约”责任的条款在德国定式于消费者契约中，即因违反诚实信用原则而无效，不妨称此种做法为无效论。另一种选择则是採取灵活的解释方法，以根本违约为由阻却免责条款效力的发挥，此种做法不妨称为效力阻却论。笔者认为无效论过于武断而不具合理性，而效力阻却论较具灵活性和合理性，并曾专门论述过相关理由〔8〕（P516）。

以根本违约作为免责条款功能的阻却事由，即谓在发生根本违约时，原则上违约方当事人不得援引该条款寻求免责，因为根本违约破坏了契约的根基，如果允许这种免责条款发挥效力，即等于允许一方当事人说：我缔结契约要做如此如此之事，但如果我没有做如此之事，我不负责任。依通常观念，甚不合于公平理念。当然，免责条款作为当事人分配契约风险的工具，也不能完全限制其功能的发挥。如果当事人使用了明白无误的语言，且系真实的意思表示之结果，欲免除一方根本违约的责任，那幺也并非绝对不可以，这种情况在风险承担社会化背景下是可能发生的，这时就应当尊重当事人的意思，让免责条款发挥免责功能。

根本违约是从英国普通法上发展出来的一种制度，这一制度有着比较重大的影响力，在联合国国际货物销售契约公约、国际商事契约通则、欧洲契约法原则等中均有所体现。我国涉外经济契约法吸收规定了这一制度，在新《契约法》中也採纳了这一制度，一方面作为一种法定的契约解除权的发生事由，另一方面实际上又对解除权的行使予以了非常有必要的限制，对于促进交易、限制解除权的滥用必将发挥重要作用。

预期违约，是指在契约履行期到来之前的违约，分为明示的预期违约和默示的预期违约两种。明示的预期违约，是指在契约履行期限到来之前，一方当事人在无正当理由的情况下，向另一方当事人明确表示不履行主要债务。默示的预期违约，是指在契约履行期限到来之前，一方当事人虽然没有明确表示不履行债务，但以自己的行为或现状表明其将不会或不能履行债务。这种情形下行使解除权，由于判断对方是否预期违约具有很大主观性，因此，应该在有充分的证据证明对方将不履行契约的情况下，才能行使解除权。

根本违约：根本违约是指违约的后果已经妨害了契约目的实现，包括迟延履行主要债务经催告仍不履行和一般违约但导致契约目的不能实现两种情形。完全不履行构成根本违约，在瑕疵履行中採取修理、更换方式仍达不到契约目的的构成根本违约；迟延履行致使不能实现契约目的或迟延履行主要债务，经催告在契约履行期内仍未履行，构成根本违约；部分履行妨害契约目标的实现，构成根本违约。由于一方的根本违约行为会严重损害另一方当事人的的利益，因此法律上规定另一方当事人享有契约解除权，这种解除权的行使可以不经催告。

是否构成根本违约最终是一个由法官解释契约并依其裁量权加以判定的事项，对此加以类型化，将有助于根本违约构成与否的判断。

迟延履行并非必然发生根本违约，但如果契约对履行期有明确的约定，而且履行期之约定在契约中显然处于重要地位时，则迟延履行通常会构成根本违约。对于并非特彆强调履行期的契约，在迟延履行的情况下，只要迟延方当事人未在允许的额外期限届满前履行契约，亦可以此作为根本违约，非违约方当事人可解除契约。

依大陆法系传统见解，履行不能得分为原始不能与嗣后不能，区分当事人是否有可归责性而分别可能发生契约无效或债务不履行责任。在当事人具有可归责性的场合，具有可归责性的当事人要承担履行不能之责任，又由于履行不能已使契约的整个目的落空，这种违约行为无疑应作为根本违约，非违约方当事人自得解除契约。

在不完全履行场合，通常债务人已履行给付义务，只不过是由于履行义务不完全，或者是由于附随义务的不履行而给债权人造成损害，此种场合通常是通过赔偿损失的方式解决：如果因违反附随义务而造成扩大的损害，即造成了债权人人身或其他财产（固有利益）的损害，则会发生违约责任与侵权责任竞合的问题，此时能否作为根本违约则是一个问题。笔者以为检验的标準仍然要看是否因此而使债权人的契约目的落空，无法简单地一概而论；在债权人契约目的落空场合，或者说危及作为契约关係之基础的信赖关係时，则应作为根本违约，允许债权人解除契约；否则即不能作为根本违约。

在先期违约场合，如债务人已先期明确表示届时不履行契约，此时即可以不待履行期的到来，以其拒绝履行作为根本违约，可以因此解除契约。如果债务人没有明示拒绝履行，但由于债务人的信用状况恶化而致履行不可期待，此时的契约目的也就无法期待能够实现，自然也应作为根本违约，允许债权人解除契约并请求损害赔偿。